Fermandois y cambios a las AFP: “Excluirlas del flujo sería una alteración a las reglas del juego”

El abogado constitucionalista y profesor de la Universidad Católica, Arturo Fermandois, ha representado a actores privados en debates y acciones legales respecto de políticas públicas en el ámbito previsional.

Consultado sobre los cambios que baraja el Ejecutivo para la reforma de pensiones, que podría excluir a las AFP del acceso al flujo de nuevas cotizaciones, indica que "como todo cambio de política legislativa, el país tiene derecho a hacerlo, pero haciéndose cargo de las consecuencias patrimoniales que los afectados sufrirían, de acuerdo al marco constitucional, legal y de tratados internacionales bajo el cual entraron a su actividad".

- Algunos actores califican esta alternativa como una expropiación indirecta, ¿comparte esa visión?

-No conocemos exactamente cuál será el cambio, pero si por ley se privara del flujo futuro de cotizaciones a las AFP, sin que en ello medie la decisión del afiliado de cuyos fondos se trata, sería definitivamente una expropiación indirecta o regulatoria, ante la Constitución chilena y ante el estándar internacional del trato justo y equitativo.

- ¿Qué tratados podrían verse afectados?

- La propuesta de excluir el flujo de las cotizaciones sería un cambio esencial del marco regulatorio de la seguridad social en Chile, sería una alteración de las reglas del juego para las AFP. (...) En este caso, ese cuadro de garantías emana de la actual Constitución, pero también, respecto de la posible nueva Constitución ya que de acuerdo al artículo 135, de ser aprobada, debe respetar los tratados internacionales suscritos por Chile vigentes. Solo en materia comercial existen 35 acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones.

- ¿Qué acciones legales podría tomar la industria?

- Las acciones legales dependerán de cuál sea el cambio, cuál sea la entidad afectada y cuáles son los tratados generales y específicos que protegen las correspondientes inversiones. Pero existe un estándar general muy fuerte y difundido: prácticamente todos los tratados bilaterales de inversión contienen la cláusula de "trato justo y equitativo".

Por ejemplo, el artículo 10.4 del Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos, en su primer párrafo afirma que "cada parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas".

Incluso, se considera que el trato justo y equitativo es parte del derecho internacional consuetudinario. Hay amplia jurisprudencia a nivel de arbitraje internacional sobre este estándar, de las cuales el Ciadi es solo un ejemplo.

Fuente: DF